法学专业
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《法律基础与实务》期末复习题及答案(分析与应用/案例题)

2013/7/10    作者:电大作业网    来源:www.ddzuoye.com    阅读:6990

案例题
小王在一次出差途中,路遇一歹徒持刀抢劫。在搏斗过程中,小王将刀刺进歹徒胸部,最后歹徒经抢救无效死亡。小王听到这一消息害怕极了,赶紧找律师咨询自己是否要承担责任。律师告诉小王,他属于正当防卫,在遭遇抢劫时享有无限防卫权,不需要对歹徒的死亡承担刑事责任。
问题:本案例体现了法的什么作用。
答案:本案例体现了法的评价作用。法通过设定一定的标准来判断人们的行为是否合法以及违法的性质和程度。通过这种作用,法影响着人们的价值观念和是非标准,从而达到指引人们行为的效果。  



实训题

小李和小张是一对好朋友,最近发生了一些事情,使得他们的关系有些变化。一件是一天中午,小王因要给班级写板报没有时间去食堂,就让小李帮他打饭,小李一时大意忘记了,小王很不高兴。另一件事是,小王不小心把小李的手机摔坏了,小李也很生气。
问题:结合这两个小事例分析生活中哪些事情受法的调整,除了法律之外,还有哪些规则在规范人们的行为,这些规范有什么不同。
答案:法是调整人们行为的准则,但不是所有的社会关系都要由法律来规范,只有统治阶级认为需要用法律来调整的社会关系才会制定相应的法律。除了法律,还有道德、宗教教义、政策等其他规则在调整人们的行为,这些规则的主要区别在于是由谁制定或如何产生的,适用范围大小,是否具有国家强制性等。

案例题
李军是某单位后勤处的负责人。2006年9月,其亲戚家的一头牛得了一种传染病,且使其它15头牛全部被传染,李军利便用职权之便以该单位食堂的名义买下其亲戚家中16头病牛,随后又找人将该16头病牛全部杀掉,并把牛皮送其亲戚,牛肉运回本单位食堂,其亲戚送给他1000元作为酬谢。由于牛肉感染病毒,本单位职工食用后发生9人中毒,食堂只好将剩余的牛肉倒掉,造成经济损失20000余元。有人将此事向单位反映后,单位责令李军追回牛肉款。李军表示,牛肉是其亲戚的,他是代理单位购买牛肉,发生损失应当由单位负责,与其个人没有关系。其所在单位遂起诉至区人民法院,要求李军及其亲戚归还牛肉款。
问题:李军的代理行为是否有效,本案应如何处理,说明理由
答案:李军的代理行为无效。我国《民法通则》规定:“代理人和被代理人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任。” 李军的行为虽然在形式上是代理该单位的行为,但本质上是一种无效的代理行为,应与其亲戚对该单位的损失负连带赔偿责任。

实训题
刘某已年满16周岁,是某县剧团演员,月收入800元。一天刘某把自己的自行车送给同事夏某。之后刘某因患严重精神分裂症,被宣告为无民事行为能力人,其父据此请求法院确认赠与自行车的行为无效。
问题:根据本案案情,分析本案应如何处理,结合身边发生的事情说明公民民事行为能力对民事行为效力的影响。
答案:刘某把自己的自行车送给同事夏某的行为有效,因刘某已年满16周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源,是完全民事行为能力人,有权处分自己的财产,且其从事该行为时精神正常。刘某后来因患严重精神分裂症,被宣告为无民事行为能力人,并不影响之前的行为效力。
公民民事行为能力对民事行为效力具有重要的影响。完全民事行为能力人所从事的民事行为有效;限制行为能力人,可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由其法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意;无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

案例题
某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同,约定由工厂在6月30日将一部行驶3万公里的卡车交付给甲,价款3万元,甲交付定金5000元,交车后15日内余款付清。合同还约定,工厂迟交车一天,扣除车款50元,甲迟交款一天,应多交车款50元;如果一方有其他违约情形,应向对方支付违约金6000元。合同订立后,该卡车因外出运货耽误了时间,未能在6月30日以前返回。7月1日,卡车在途经山路时,因遭遇暴雨,被山上一块落下的石头砸中,车体受损,工厂对卡车进行了修理,于7月10日交付给了甲。10天后,甲在运货中发现卡车发动机有毛病,经检查,该发动机近日经过大修,甲遂请求退还给乙卡车,并要求该工厂双倍返还定金,支付6000元违约金,并赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出,甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿。该工厂意识到事态对自己不利,即提出汽车没有办理过户手续,合同无效,双方只需返还财产。根据上述案情,请分析并回答:
1.汽车买卖合同是否有效?
答案:有效。
2.卡车受损,损失应由谁承担?
答案:卡车受损应由工厂负责。依《合同法》第142条之规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担。此时卡车尚未交付,所以应由出卖人某工厂承担。
3.甲能否按照消费者权益保护法请求双倍赔偿?
答案:不能。因为作为合同的对方当事人某工厂并非《消费者权益保护法》所称的“经营者”,甲也不是该法所称的“消费者”。
4.甲能否要求退车?
答案:能。根据《合同法》第111条:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的,依照本法第61条的规定仍不能确定的,受害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
6.甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金?
答案:甲不能同时请求工厂支付违约金并双倍返还定金。根据《合同法》第116条之规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
7.甲能否请求工厂赔偿经营损失?
答案:能。根据《合同法》第113条之规定,当事人一方面履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中,甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得效益的损失,且这种损失能为工厂在订约时所预见。
8.甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金?
答案:能。因为,这两种违约金适用的情形并不相同,而工厂同时构成了迟延履行和瑕疵履行两种违约行为,故这两种违约金责任可以并用。


实训题
2001年3月20日,甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同。根据合同的约定,借款期限为2001年4月1日—2002年3月31日。根据乙银行的要求,甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设置抵押。在抵押合同中,双方约定在债务履行期限届满时,如甲公司不能清偿本息,该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。 
2001年7月1日,甲公司与丙公司签订租赁合同,根据合同规定,甲公司将机器设备A出租给丙公司,租赁期限为一年(2001年7月1日—2002年6月30日)。在签订租赁合同的过程中,甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司。此外,根据乙银行的要求,丁公司作为保证人与乙银行签订的书面保证合同,根据合同约定,丙公司保证担保的债权为1200万元,其保证方式为一般保证,但未约定保证期间。 
2002年4月1日,由于甲公司不能清偿到期债务,乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由,拒绝了乙银行的主张。 
2002年5月1日,乙银行向人民法院提起诉讼。6月1日,人民法院做出判决,要求甲公司清偿贷款本息。 
根据有关法律规定,分别研讨和回答下列问题: 
1.甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定?并说明理由。 
答案:甲公司与乙银行签订的抵押合同不符合法律规定。根据《担保法》的规定,抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
2.具体说明丁公司的保证期间,并说明理由。 
答案:丁公司的保证期间为2002年4月1日-9月30日。根据《担保法》的规定,保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。
3.如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保,则丁公司的保证责任如何变化?并说明理由。
答案:如果债权人乙银行主动放弃债务人甲公司的抵押担保,则丁公司的保证责任为400万元。根据《担保法》的规定,同一债权既有保证又有物的担保时,应当优先执行物的担保,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃债务人物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。


案例题
甲公司与乙公司于2006年10月签订了一份买卖钢材的合同,总价值30万元,并约定甲公司于2006年12日前交付货物,乙公司向甲公司支付了8万元的定金。合同签订后,钢材价格急剧上涨,甲公司受利益驱动,虽经乙公司多次催促,直至合同履行期满仍未交货。于是,乙公司要求甲公司返还定金。 
问题:(1)甲公司和乙公司约定的定金是否有效? 
(2)乙公司可以向甲公司请求返还多少金额?
答案:(1)甲公司和乙公司约定的定金部分有效。因为合同法规定定金不能超过主合同标的额的20%,本案中乙公司交付的8万中只有6万元是定金,超过的2万不能作为定金。
(2)乙公司可以要求违约方甲公司返还定金的一倍即12万。因为根据合同法规定接受定金一方不履行义务时双倍返还定金。


实训题
甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记。随后,甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置。
问题:在此例中,甲的抵押权、丙的质押权、丁的留置权在行使时将产生冲突,分析谁的债权能够得到优先行使,为什么?
答案:甲的抵押权、丙的质押权、丁的留置权在行使时将产生冲突时,丁的留置权作为一种法定的担保物权应当优先受到清偿,此后办理了登记的抵押权优先于质押权清偿。


案例题
美国亨廷顿公司2003年1月10日向日本专利局提出有关“肝硬化仪器”实用新型专利申请,而法国达尔克公司于2003年1月5日向英国专利局提出了“肝硬化仪器”实用新型专利申请。2003年3月1日,美国亨廷顿公司又就其“肝硬化仪器”发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请。而法国达尔克公司也于2003年3月10日以“肝硬化仪器”发明创造向中国专利局提出实用新型专利申请。
说明:美国、中国、法国、英国均为“巴黎公约”成员国。
问题:中国专利局应将专利权授予哪个公司?并说明理由。
答案: 根据优先权规定,中国专利局应将专利权授予法国达尔克公司。优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权,即以其在外国第一次提出申请之日为申请日。本题中,应将法国达尔克公司于2003年1月5日向英国专利局提出申请的日期看作是向中国首次提出申请的日期,早于美国亨廷顿公司2003年1月10日向日本提出申请日期,又根据先申请原则,中国专利局应将专利权授予法国达尔克公司。

实训题
2005年3月,北方某市制药厂研制出三种人用抗菌药,分别以“宝泉”、“长天”和“无敌”为商标。其中“长天”商标依法注册,但是“无敌”、“宝泉”商标尚未注册。由于制药厂生产经营管理不善,三种药品虽然疗效不错,但却少为人知,造成了药品大量积压。为了扭亏为盈,制药厂决定转让“宝泉”、“长天”商标,几经周折,2007年3月制药厂与某药品开发公司签订了“宝泉”和“长天”抗菌药商标转让的两份合同。2007年4月,药品开发公司依照两份商标转让合同的规定,付清了商标转让费,随即开始使用“宝泉”和“长天”商标。     
请同学研讨:“宝泉”、“长天”和“无敌”能否作为商标名称?“宝泉”和“长天”商标转让合同是否有效?为什么? 
答案:
“无敌”能否作为商标名称。我国《商标法》规定夸大宣传并带有欺骗性的商标不能使用。本案中“无敌”牌作为药品商标即具有夸大性宣传,因为任何一种药品均不能保证达到100%的治愈率。故“无敌”商标不能使用。
“宝泉”商标未进行注册也是不合法的。《商标法实施细则》规定:“国家规定并由国家行政管理局公布的人用药品和烟草制品,必须使用注册商标。”本案中,制药厂研制的人用抗菌药均应进行商标注册,因此,“宝泉”商标未进行注册也是不合法的。
“宝泉”和“长天”商标转让合同无效。《商标法》规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。本案中,制药厂与某药品开发公司签订商标转让合同,未向商标局申请核准,其自行转让的行为无效。


案例题
甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业,合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担五分之三后,丙、乙各自分配或分担1/5,争议由合伙人通过协商或者调解解决,不允许向仲裁机构申请仲裁解决,也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是甲,对外代表该合伙企业,合伙企业经营汽车配件生产、销售,经营期限为2年,名称叫大发汽车配件厂。 
问题: 
(1)乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利? 
根据《合伙企业法》的规定,乙、丙有如下权利:监督检查甲执行合伙企业事务的情况;按照约定,要求甲报告企业事务执行情况及合伙企业的经营状况及财务状况;查阅账簿;对甲执行事务中的不当之处提出异议。
(2)甲在担当合伙企业负责人期间,能否与王某再合作建一个经营配件的门市部,门市的货卖给大发汽车配件厂? 
不能。根据《合伙企业法》第30条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事有损本合偿企业利益的活动。”因此,《合伙企业法》规定了合伙人有竞业禁止义务。自己交易禁止业务,据此甲的行为应禁止。
(3)假如合伙协议中明确规定,甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同,后来甲与某机械公司签订了12万元的合同,此合同是否有效?
合同有效,根据《合伙企业法》第38条规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。本案中,机械公司即属于不知情的善意第三人。

实训题
   某西方跨国公司(以下简称“西方公司”)拟向中国内地的有关领域进行投资,并拟订了一份投资计划。该计划在论及投资方式时,主张采用灵活多样的方式进行投资,其有关要点如下:
    (1)在中国上海寻求一位中国合营者,共同投资举办一家生产电话交换系统设备的中外合资经营企业(以下简称“合营企业”)。合营企业投资总额拟订为3000万美元,注册资本为1200万美元。西方公司在合营企业中占60%的股权,并依据合营项目的进展情况分期缴纳出资,且第一期出资不低于105万美元。合营企业采用有限责任公司的组织形式,拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构;股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。
    (2)在中国北京寻求一位中国合作者,共同成立一家生产净水设备的中外合作经营企业 (以下简称“合作企业”)。合作期限为8年。合作企业注册资本总额拟订为250万美元。西方公司出资额占注册资本总额的70%。中方合做出资额占注册资本总额的30%。西方公司除以机器设备、工业产权折合125万美元出资外,还由合作企业作担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为其出资中方合作者可用场地使用权、房屋及辅助设施折合出资75万美元。西方公司可与中方合作者在合作企业合同中规定:西方公司在合作企业正式投产后的头5年分别先行回收投资,每年先行回收投资的支出部分可计入合作企业当年的成本;合作企业的税后利润以各占50%的方式分配;在合作期限届满时,合作企业的全部固定资产归中国合作者所有,但中国合作者应按其残余价值的30%给予西方公司适当的补偿.
     (3)在中国武汉设立一家全部资本由西方公司投资的专门从事国际贸易的外资企业.该外资企业除了从事各种进出口贸易外,拟以其名义通过认购、买卖中国境内上市外资股的方式向中国的上市公司进行投资。
  根据上述各点,请分别回答以下三个问题:
  (1)西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例、西方公司的第一期出资的数额、拟建立的组织机构是否符合有关规定?并说明理由。
    答案:西方公司拟在中国沈阳与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例符合国家有关规定。根据有关规定,投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含3000万美元)的,注册资本至少应占投资总额的2/5。该合营企业的注册资本达到了投资总额的2/5。西方公司的第一期出资的数额不符合有关规定。根据有关规定,合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,按西方公司认缴的出资额计算,其第一期出资应不低于108万美元。拟设立的合营企业的组织机构不符合有关规定。根据有关规定,合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构,并且董事会是合营企业的最高权力机构,合营企业无需设立股东会和监事会。
  (2)西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式、利润分配比例、约定先行回收投资的方法以及合作期限届满后的全部固定资产的处理方式是否符合有关规定?并说明理由。
    答案:西方公司拟在中国大连与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式有不符合规定之处。根据有关规定,合作企业的任何一方都不得由合作企业为其出资作担保,西方公司由合作企业担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为出资,违反了有关规定。合作各方有关利润分配比例的约定符合有关规定。根据有关规定,合作企业的合作方可以自行约定利润分配比例。西方公司拟约定每年先行回收投资的支出部分计入合作企业当年成本不符合有关规定。根据有关规定,外国合作者只有在合作企业的亏损弥补之后,才能先行回收投资,这表明,合作企业只能以其利润用于先行回收投资,因此,先回收投资不能计入合作企业的成本。西方公司拟约定合作期限届满时的全部固定资产的处理方式不符合有关规定。根据有关规定,凡是外方合作者在合作期限内先行回收投资的,应 约定在合作期限届满时,合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有,因此,西方公司拟约定在合作期限届满时中国合作者应按固定资产残余价值的30%给予其补偿,不符合有关规定。
  (3)西方公司拟在中国武汉设立的外资企业的经营范围及投资方式是否符合有关规定?并说明理由。
  答案:西方公司拟在中国武汉设立的外资企业的经营范围不符合有关规定,因为,根据有关规定,对外贸易属国家禁止外资企业投资的项目,故西方公司设立的外资企业拟从事进出口贸易业务。外资企业拟以自己的名义认购、买卖境内上市外资股不符合有关规定,因为,根据有关规定,境内上市外资股只允许由境外投资者认购、买卖,而外资企业属中国企业,故其不能认购、买卖境内上市外资股。




案例题:
开香酒业有限责任公司由于市场疲软,濒临倒闭。但因为开香酒业有限责任公司一直是其所在县的利税大户,县政府采取积极扶持的政策。为了转产筹集资金,开香有限公司总经理向县政府申请发行债券,县政府予以批准,并协助开香有限责任公司向社会宣传。于是开香有限责任公司发行价值150万元的债券并很快顺利发行完毕。债券的票面记载为:票面金额100元,年利率15%,开香有限责任公司以及发行日期和编号。
问题:开香酒业有限责任公司债券的发行有哪些问题?
答:《公司法》规定发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。本案缺少以下条件:第一,发行公司债券的申请需要经国务院授权的部门核准,并应当公告公司债券募集办法,县政府无权批准发行债券。第二,公司以实物券方式发行公司债券的,必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。开香公司没有实施上述行为。第三,公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 开香公司没有置备公司债券存根簿。第四,发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:(一)债券持有人的姓名或者名称及住所;(二)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;(三)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;(四)债券的发行日期。发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。本案中开香有限责任公司发行价值150万元的债券没有偿还期限和方式。

实训题
我国《公司法》为了保护小股东的利益,对股份有限公司的股东会及公司董事、监事和高级管理人员的管理行为,对股东会的议事内容、临时股东会召开和议程,涉及公司重大事项等问题,都有明确的规定。请你就相关的立法对某公司的股东会议的议程和内容进行评价。
某市侨兴股份有限公司因经营管理不善造成亏损,公司未弥补的亏损达股本的1/4,公司董事长李某决定在2005年5月16日召开临时股东大会,讨论如何解决公司面临的困境。董事长李某在2005年5月10日发出召开临时股东大会会议的通知,其内容如下:为讨论解决本公司面临的亏损问题,凡持有股份10万股(含10万股)以上的股东直接参加股东大会会议,小股东不必参加股东大会。股东大会如期召开,会议议程为两项:一是讨论解决公司经营所遇困难的措施。二是改选公司监事二人。出席会议的有90名股东。经大家讨论,认为目前公司效益太差,无扭亏希望,于是表决解散公司。表决结果,80名股东,占出席大会股东表决权3/5,同意解散公司,董事会决议解散公司。
(1)本案中公司召开临时股东大会合法吗?程序有什么问题?
我国《公司法》规定,股东大会应当每年召开一次年会,如果在未弥补的亏损达股本总额 1/3时,在2个月内也可以召开临时股东大会。本案中,公司亏损占股本总额的 1/4 ,未到法定未弥补亏损占股本总额 1/3 的下限,召开临时股东大会不符合法定条件。
(2)临时股东大会的通知存在什么问题? 
 《公司法》规定股东大会会议由董事会依法负责召集,由董事长主持。召开股东大会,应当将会议审议的事项于会议召开 30 日以前通知各股东。本案中,临时股东大会的通知在20日前发出违反法定条件,通知发出人应为董事会而非董事长。同时股东会不让小股东参加,违反了股东平等的原则,损害了小股东的合法权益。 
《公司法》还规定,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。本案中,临时股东大会通知讨论解决公司目前亏损问题,而会议议程又增加了讨论改选公司两名监事的事务,与通知规定不符。 
(3)临时股东大会的议程合法吗?作出解散公司的决议有效吗? 
我国《公司法》规定,股东大会对公司合并、分立或解散公司作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。计算表决权应依照持有股份,不应依人数。本案中解散公司决议未得到出席会议股东所持表决权 2/3 以上多数同意,因而是无效的。此外,公司的解散应由股东大会通过,而不能由董事会决议通过。 
(4)该小股东的什么权益受到了侵害? 
该小股东被侵害的权益有股东的平等权、股东的知情权和股东参与公司管理权。



案例题
广州飞龙电力设备有限公司成立于1998年,主要经营电力设备产品,经多年经营,其产品在电力设备行业内享有较高的知名度,其产品被数个国家重点项目使用,在其注册地区以外也有较大影响力。2005年3月,该公司员工王某与他人合资注册成立深圳飞龙电力设血有限公司,经营产品也是电力设备。2005年8月,深圳飞龙公司销售电力设备若干,获利20万元。2005年底,广州飞龙公司起诉王某及深圳飞龙公司,认为王某与别人合资成立的公司使用与本公司相同的字号,构成不正当竞争行为,诉请法院判决深圳飞龙公司停止使用飞龙字号并赔偿损失。
请问此案应如何处理?
答案:擅自使用他人的企业名称或姓名,使人误认为是他人的商品:这种行为是在市场主体上制造混淆的行为,企业名称和个体生产经营者的姓名、字号同样代表了企业的外在形象,关系到该经营者的商业信誉和商品、服务的声誉,对经营者和消费者都是至关重要的,尤其是知名度较高,信誉较好的企业,它的名称或姓名具有很强的权威性和可依赖性,对企业名称的仿冒引起消费者的误解,混淆视听,这种行为是不正当竞争行为。所以法院应判决深圳飞龙公司立即停止不正当竞争行为,并对广州飞龙公司做出合理的赔偿。即:不正当竞争行为的民事责任中的停止侵害,消除影响和赔偿损失。

实训题
    反不正当竞争法的运行对我国市场经济的发展起到了一定的保驾护航的作用。 随着计算机技术的飞速发展,计算机网络在各个领域得到广泛应用,它在给人们的生产生活带来极大便利的同时,也对传统的法律制度造成了冲击,面对网络技术的挑战如:网络环境下的域名抢注等不正当竞争行为,我国的法学和法官们一直在寻找对策。你也针对这种现象谈谈自己的感受和建议吧。
可要求学生自己根据所了解的实际情况总结。(略)



案例题
上海市某区人民法院受理了一起化妆品损伤皮肤案,原告诉称:因使用了某A化妆品厂的产品造成面部皮肤严重损伤,要求被告赔偿经济损失。
被告辩称:原告使用的化妆品确为本厂生产的产品,但该产品是厂内正在研制过程的实验品,并未投入市场。
经法庭调查,原告使用的化妆品是身为A化妆品厂检验员的男友所送,法庭委托有关产品检验机构对化妆品进行检测,结果表明:A厂生产的化妆品以现代科学技术水平尚不能发现缺陷的存在,进一步对原告进行皮肤测试,结论是原告皮肤属于特殊的过敏性皮肤,对该化妆品具有特殊的过敏性,从而导致皮肤损伤。
1.在什么情形下生产者可不承担赔偿责任?
生产者能够证明存在下列条件之一的,可以不承担赔偿责任:
(1)未将产品投入流通的,生产者不承担产品缺陷损害赔偿责任。(2)产品投入流通时引起损害的产品缺陷尚不存在的,生产者不承担赔偿责任。(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在,生产者不承担损害赔偿责任。这里所指的科学技术水平是指当时整个社会的科学技术水平。
2.A厂是否要承担产品责任,为什么?
根据上述第(1)条的规定,本案原告使用的化妆品并非通过流通渠道所得,而是通过亲友私自从厂里拿来,该产品未进入流通领域,因此A厂不承担赔偿责任。
根据上述第(3)条的规定,A厂研制的实验品经过质量检验并未发现有害物质,对一般消费者并不存在缺陷。但产品中肯定还存在某些可能损害某些特殊过敏皮肤,在新的科学技术条件下有可能发现产品缺陷,但是当时的社会科学技术水平认为该产品并不存在缺陷。
因此,A厂具备比较充分的免责条件,生产者不承担赔偿责任。



案例题
原告:侯普及,男,27岁,某市某公司职工;马云咏,女,26岁,某市某公司职工,
与侯普及为夫妻关系。
被告:某市某自选商场,法人代表武某,某自选商场总经理。
1993年5月4日,原告侯普及、马云咏夫妇到某自选商场购物。在他们打算离开时,售货员声称商场内商品发生丢失,将他们留住,叫他们翻开所携提袋和衣兜,原告夫妻为了澄清事实。只得忍辱将提袋、衣兜都翻开接受检查。售货员未查出所失商品,又将他们二人带到办公室,由商场负责人对他们盘查约二小时才让他们离开。原告夫妻曾向售货员、商场负责人表白:自己是无辜的,被告无端怀疑、盘查顾客的做法是错误的。原告马云咏当时正值哺乳期间,遭遇此事故,精神压力承重,导致母乳断竭,对母婴身心健康造成损害。原告夫妻向被告交涉,要求适当损害赔偿,被告不予理睬,原告遂于1999年8月2日向某市某区人民法院起诉,请求依法保护自己的合法权益。 
(1)请指出本案被告侵犯了原告哪些方面的权利?
本案被告侵犯了原告的人身自由权,人格尊严、民族风俗习惯受尊重的权利。
(2)法院将依据我国哪些法律进行判决?
     依据《消费者权益保障法》第43条规定:“经营者违反本法第25条规定,侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。”在本案中,被告某某自选商场作为经营者在经营活动中无根据地怀疑、盘查、留滞原告,侵害了原告的人格尊严。所以应根据上述法律予以处罚。

实训题
处于某城市偏远地区的某部队干休所附近有一集贸市场。该市场内经常发生经营者缺斤短两、以次充好等侵害消费者利益的情况。由于该地距商业区较远,周围无其他市场,所以,附近的居民虽然感到很气愤,也只好忍受,但消费纠纷却时常不断,有的矛盾甚至升级。该干休所在当地消费者协会的支持下,依法成立了“消费者之家”。他们把消费者组织起来,引导消费者消费,对经营者的经营活动进行监督,与危害消费者合法权益的行为进行斗争,取得了极好的效果。但也有一些人对“消费者之家”的做法不理解,认为既然有了消费者协会,在遇到消费者权益纠纷时,就应当靠消协,群众自发组织维护消费者合法权益的团体是没有根据的。那么,消费者是否可以用结社的方式维护自己的合法权益呢?
请依据《消费者权益保护法》消费者是否可以通过结社的方式,维护自己的合法权益?说明消费者成立组织有什么优势?如果想成立消费者组织需要履行哪些程序?
答:可以,《消费者权益保护法》第12条规定:“消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。”这一规定表明,消费者可以用结社的方式维护自己的合法权益,享有依法结社权。
依法结社权,是指消费者享有的为维护自身的合法权利,依照法律规定,按照法定程序,成立社会团体的权利。法律赋予消费者依法结社的权利,目的在于发挥消费者组织的权威和抗衡能力,有利于打击损害消费者利益的经营行为,更好地维护消费者的合法权益。由于消费者与经营者双方的经济地位实际上并不平等,作为分散的群体,消费者无法与拥有雄厚经济实力的经营者相抗衡,面对科学技术的发展和商品、服务的日趋复杂化,交易方式的日趋多样化,消费者越来越难以掌握商品或者服务的有关知识。组成协会或组织后,可以通过协会提高消费者对商品的认识和知识的学习,可以解决消费者个人势单利薄的弱势,更好地保护消费者的合法权益。
消费者的社会团体应当依法设立。申请设立有关保护消费者合法权益的社会团体,应当履行以下程序:
(1)提交申请材料。(2)批准筹备(3)向登记机关申请成立登记。(4)批准成立。同时消费者社会团体组织应当遵守宪法、法律和法规,不得从事损害国家、社会、集体利益和其他公民合法权益的行为。



案例题:
朱某原为纤维公司的职工,2006年2月底,公司因故全面停产,朱某离开该公司另找工作。2006年6月,纤维公司与高某签订了买卖合同,将生产玻璃纤维设备及旧厂房等卖给了高某,双方约定高某负责设备及厂房的拆卸、安装及期间出现安全事故的费用。2006年6月至7月间,施某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等。接到施某通知后,朱某等人到纤维公司工作。由于施某平日不在工作现场,朱某等人按拆除设备进度自行工作,8月后,原记工人员离开,无人记工,也无人具体安排朱某等人的工作,顾某自行记下了出勤情况。后朱某在捡玻璃时,因玻璃断裂而受伤。顾某所作的出勤按日记载表事后交纤维公司的门卫,请门卫见到施某时转交施某。朱某要求纤维公司赔偿其损失,纤维公司拒绝赔偿。朱某向劳动争议仲裁机构提起仲裁,经仲裁,纤维公司与朱某间存在事实劳动关系。纤维公司对仲裁裁决不服,诉至法院。 
问:法院将如何判决
答:法院需要审查双方是否存在事实劳动关系,即纤维公司是否对朱某实施了劳动管理,朱某是否接受管理并为纤维公司工作。
本案中朱某在2006年2月底,因公司停产,已经离开该公司另找工作。2006年6月,纤维公司与高某签订了买卖合同,将生产玻璃纤维设备及旧厂房等卖给了高某,双方约定高某负责设备及厂房的拆卸、安装及期间出现安全事故的费用。从上述事实看朱某与纤维公司因公司停产而不存在事实上的劳动关系了。
2006年6月至7月间,施某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等。施某通知朱某的行为是个人行为还是纤维公司的行为,本案中没有看出纤维公司对朱某进行管理的事实,如果施某代表纤维公司通知纤维公司朱某等人工作,施某在外地安装设备期间对朱某等人没有具体安排工作时,纤维公司应对朱某等人进行劳动管理,记载工作情况,工资也应由纤维公司财务人员负责结帐,但纤维公司没有实施上述行为,在2006年8月后无人记工的情况下,朱某等人亦未向纤维公司提出交涉意见,只是有其中的顾某主动记下出勤情况后请人转交施某,可见,施某不能代表纤维公司。
最终,法院将依法认定双方不存在事实劳动关系。

实训题
上世纪90年代,“末位淘汰”这种企业管理模式开始进入中国,作为一种绩效考评方法被越来越多的行业和企业采用。比如,国内某电脑集团曾宣布每半年将“末位淘汰”其5%的员工;一位企业总裁曾在一次演讲中认为,实行“末位淘汰”走掉一些落后的员工有利于保护优秀的员工,其目的是要激活整个组织。“末位淘汰”只是裁掉落后的人、裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。
    近年来,很多企业将“末位淘汰”写入企业内部规章制度作为企业与职工解除劳动合同、终止合同的条件,就此问题谈谈你的看法?
答案:首先要肯定,“末尾淘汰”制度的制定是企业内部实施的一种管理制度。依据是《劳动法》第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。但用人单位的规章制度的建立需要经过法定程序:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。同时在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。”
所以实施“末尾淘汰”制度是属于涉及劳动者切身利益的,用人单位需要将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
其次,“末尾淘汰”制度是不符合法律规定的。“末尾淘汰”涉及到解除劳动关系问题,劳动合同法中关于用人单位解除与劳动者的劳动关系,必须出现法律规定的事由,劳动合同法中赋予用人单位利用“末尾淘汰”制度解除劳动关系。
其三,“末尾淘汰”是以排列循序而解除劳动合同的,任何一个集体都会有末位,没有末位就不可能有第一位,如果将完成了工作但没有达到用人单位要求的业绩者淘汰,那么每一个劳动者都可能面临着被淘汰的结局,企业可以随意用“末尾淘汰”解除所有的劳动者的劳动权,所以企业设立“末尾淘汰”制度,是扩大用人单位解除劳动关系的违法行为。


案例题
某市政府扩建办公楼,想购买办公用品,于是与某商店签订了订货合同。
问题:该市政府的这一行为是否属于行政活动?
答案:此行为不属于其对国家事务和社会事务进行管理的活动,不是行政活动,而是发生于平等主体之间的一般的民事活动。


案例题
徐某某,男,1989年10月21日出生。2005年9月17日晚上,徐某某在街上闲逛时发现赵某(女,12岁)一个人在家里学习。便从赵某家窗口跳了进去,要赵某拿点钱给他。赵某说没钱。徐某某抬手就打了赵某两个耳光,并说“你老老实实待着,不许喊不许跑!”随后便在赵某家中翻箱倒柜,结果只搜到160元钱。这时,徐某某听见外面有说话声传来,便立即从窗口跳出逃跑。赵某随即大喊抓贼,路经此地的王某夫妇听见喊声追赶过去,将徐某某抓住并送至派出所。徐某某供述了全部事实,并且交待自己曾于一个月以前将王某扎伤(轻伤)的事实,经查属实。
请分析并说明理由:对徐某某的行为应当如何认定和处理(只答处理原则)?
答案要点:
1、徐某某的行为已经构成犯罪,应当负刑事责任。
2、根据我国刑法规定:已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒(投放危险物质)罪的,应当负刑事责任。
3、徐某某以暴力手段劫取他人财物,其行为具有严重的社会危害性,显然构成犯罪,且徐某某时已年满“周岁,已达到刑法规定的相对负刑事责任的年龄阶段,因而,徐某某的行为构成犯罪,应当负刑事责任。
4、徐某某将王某扎成轻伤的行为不属于相对负刑事责任的范围,不构成犯罪,因而其交代不能成立自首。
5、根据我国刑法规定:对已满14周岁不满18周岁的人犯罪的,应当从轻或者减轻处罚,
对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑.因此,在对徐某某进行处罚时,应当从轻或者减轻处罚,而且不能适用死刑(包括死缓)。


案例题
原告甲与被告甲一、甲二、甲三、甲四系父子关系。甲与甲一、甲二共同居住在甲所有的房屋四间。甲因与甲一发生矛盾,向某县法院起诉要求四被告每人每月给付赡养费维持生活,并愿意与四被告分割房产四间。法院适用简易程序通知甲和甲一、甲二共三人到庭,调解由甲一、甲二每月给付甲赡养费五十元,房产自行处理。由原告甲撤诉结案,没有制作调解书。
问:本案处理是否妥当?简述理由。
答案要点:
1、本案的错误在于:
(1)应该到庭的甲三、甲四未传唤到庭。(2)法院只在部分当事人中调解了原告的两个诉讼请求中的一个请求。(3)有执行内容的应制作调解书而未制作。(4)不应让原告撤诉结案。
2、理由:
简易程序是独立的第一审程序,与普通程序相比,只是在原告的起诉方式上、法院受理案件的程序上和传唤诉讼参加人的方式上简便,审判组织形式简单,庭审程序简化。但是,涉及当事人权利、义务和法院正确适用法律的程序、制度,则不能简化。适用简易程序决不意味着可以草率从事,故本案的处理是妥当的。
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